营商·律智|营商环境下减少企业成本与时间的替代性纠纷解决方案
编者按
营商环境是重要软实力和核心竞争力。优化营商环境对于广州这座千年商都来说，既是对历史文化的传承发展，也是适应经济全球化发展，实现老城市新活力、“四个出新出彩”的必然选择。律师作为全面依法治国的重要力量，应充分发挥法律人的专业优势，为优化营商环境，特别是法治化环境建言献策，发出专业性的声音。
近期，广州律协微信公众号推出“营商·律智”专栏，陆续发布广州市优化营商环境专业律师智库成员及其他广州律师编写的系列专业文章，以独特的视角和专业的观点，分析研判营商环境的发展现状，并围绕如何做好营商环境立法工作、真正提高企业的体验感和获得感等话题展开讨论，为打造市场化、法治化、国际化营商环境新高地赋能。
良好营商环境的建立应当同时具备质量与效率。面对企业纠纷，经营僵局等问题，企业将纠纷全部集中于法院诉讼解决，将会导致诉讼爆棚、现有司法资源与化解纠纷的需求无法平衡，难以保障质量与效率，反而会催生新的矛盾。为企业提供多元化的纠纷解决渠道，引导企业将诉讼作为最后的救济途径，以提高纠纷解决的质量与效率为优化营商环境的应有之义。下文拟向企业介绍替代性纠纷解决机制，并在文末提供纠纷解决条款供企业参考。
替代性纠纷解决机制Alternative Disputes Resolution，简称ADR，该名称起源于20世纪70年代的美国，是对替代诉讼或为诉讼作补充的其他解决纠纷方法的统称。
相较于单一的诉讼方式，替代性纠纷解决机制具备低成本、时间及方式上更灵活、当事人对结果更有主动权、履行结果的意愿更高等优势。基于前述优势，政府及司法机关纷纷提倡使用替代性纠纷解决机制以多元化解决社会矛盾。我国法院在审理家事纠纷时会要求家事调解委员会诉前介入组织调解，劳动纠纷同样设计了仲裁前置程序，这些都属于替代性纠纷解决方式，可以起到解决纠纷，分流法院诉讼压力的作用。
替代性纠纷解决的种类并没有统一的界定，所有除诉讼外的纠纷解决方式均可纳入。如专家评审、早期中立评价、FIDIC施工条件中的争议避免与裁决委员会等均为替代性纠纷解决机制之一。本文将介绍其中较常用的协商谈判、调解以及仲裁。
1. 协商谈判。交易各方通过协商谈判来解决纠纷，应是成本最小的一个解决路径。但由于当事人的语言文化差异、个人的情感因素以及信任缺失等均会影响到协商的顺利推进。目前较常见的做法是引进律师或行业内专家等参与协商谈判。前述专业人员可以为协商谈判提供如下协助：
纠纷评估，根据纠纷涉及的资料及法律法规对纠纷做出一个合理的评估，如果是诉讼解决可能的一个后果；对相对方决策进行判断，考虑或推测相对方是否有其他的选择，并且将该种判断中存在的不确定因素，纳入前述的评估中；运用谈判的技巧，使双方达到满意的一个结果。
2. 调解。由中立第三方组织交易各方磋商，第三方通常为行业主管部门、行业内多年从业经验的专家，有处理该领域纠纷经验的律师、或经过调解技巧培训的专业调解员。调解员的作用是顺畅交易各方的沟通，指导各方建立互谅互信的沟通，但无权也不应当将自己的意见强加给调解各方，最终的调解结果应由调解各方自行达成。一个合格的调解员应当保持客观中立，其作用在于运用其调解知识与沟通技巧来增强各方的调解意愿以促成双方达成共识。
我国于2019年8月7日在新加坡签署了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，简称《新加坡调解公约》。该公约可以解决调解协议的跨境执行问题。随着更多国家加入，调解会拥有与仲裁裁决同样的域外可执行性，但成本及时间较之仲裁、诉讼均更显优势，调解将有望成为国际商事争议解决的一种主要途径。
调解在我国有源远流长的历史，具有深厚的社会基础，被称为“东方经验”。我国调解制度主要有人民调解（村委会、居委会等基层组织的人民调解委员会进行的调解，主要针对于家庭邻里纠纷）、行政调解（行政机关对其职权范围内争议的调解，如交通、医疗等）、商事调解（专门的商事调解组织，如中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心）、行业调解（行业协会内设的调解组织）、律师调解等形式（在人民法院、法律服务中心或律师事务所设立律师调解工作室或者律师调解中心，由律师作为中立第三方主持调解）。
3. 仲裁。交易各方可以约定解决争议的仲裁机构，仲裁员人数，仲裁地点，仲裁规则，仲裁语言。简而言之，可以量体裁衣的解决争议。仲裁在庭审以及证据规则方面，相对于诉讼更具灵活性。仲裁为一裁终局，在时间上也更有优势。最为重要的是基于[1]《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），仲裁裁决在缔约国之间可以被承认并执行。即如果企业获准本国仲裁裁决，发现被裁决承担给付义务的一方在另一缔约国有财产，可以向该缔约国法院申请承认并执行仲裁裁决。
同样，与香港特别行政区的企业进行商业合作，仲裁作为纠纷解决方式也凸显优势。因为依据1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及最高人民法院与香港特别行政区律政司于2019年4月2日签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，两地企业不仅可以依据仲裁裁决要求另一方所在地法院执行仲裁裁决，还可以要求两地法院配合办理保全等措施，这一点是诉讼无法比拟的。
仲裁早在13世纪的英国就被广泛使用，商人们喜欢找业内的行家以他们日常的商业习惯解决纠纷，各自选定一名他们信任的人做仲裁员。该种方式即为现在所称的临时仲裁，是仲裁的初始状态。我国目前以机构仲裁[2]为主，仅在自贸区试行临时仲裁。我国仲裁机构历年来的受案量已经屡创新高如中国国际经济贸易仲裁委员会、中国广州仲裁委员会、北京仲裁委员会等每年均受理大量商事案件。
下表从费用、时间、强制执行力、程序要求等方面对四种纠纷解决方式进行比较：
上表对四种纠纷解决方式做了简单比较，由于替代性纠纷机制具有共融性，可以综合考虑多种组合或并行设计纠纷解决方式。
企业在交易开始时就应当考虑出现纠纷如何解决，而不是出现纠纷后再来选择，以下多种条款设计供企业参考:
1.协商加仲裁条款：“因本合同产生争议或与之相关的任何协议或权利主张，或者违约行为，合同当事人均应互相协商，并本着双方共同利益，试图达成一个令人满意的解决方案。如果当事人无法于60日内达成和解，则一经任何乙方向另一方发出通知，任何未解决的争议或权利主张均应由（仲裁机构完整准确的名称）按照其仲裁规则仲裁解决。
2.调解加仲裁条款：因本合同产生争议或与之相关的任何争议或权利主张，或者违约行为，合同当事人同意先由（调解机构准确的名字）按照其调解规则调解解决。如果在书面调解请求送达后60日内仍无法达成和解，因本合同引起或与本合同有关的任何未解决的争议或权利主张均应由（仲裁机构完整准确的名称）按照其仲裁规则仲裁解决。
3.协商、调解加仲裁条款： 因本合同产生争议或与之相关的任何争议或权利主张，或者违约行为，合同当事人均应互相协商，并本着双方共同利益，试图达成一个令人满意的解决方案。如果当事人无法于60日内达成和解，则任一方可以通知另一方及（调解机构/仲裁机构准确的名字），要求按照其调解规则调解解决。如果在书面调解请求送达后60日内仍无法达成和解，因本合同引起或与本合同有关的任何未解决的争议或权利主张均应由（仲裁机构准确的名称）按照其仲裁规则仲裁解决。
4.调解与仲裁并行条款：因本合同产生争议或与之相关的任何争议或权利主张，或者违约行为，应由（仲裁机构准确的名称）按照其仲裁规则仲裁解决。仲裁申请一经提出，当事人同意由（调解机构/仲裁机构准确的名称）按照其调解规则尝试调解解决。调解将与仲裁同时进行，并且不构成仲裁程序任一阶段的前置条件。
5.独立调解条款: 因本合同产生争议或与之相关的任何争议或权利主张，或者违约行为, 合同当事人同意在诉诸于仲裁、诉讼或其它争议解决程序之前，先由（调解机构准确的名字）按照其调解规则调解解决。
6.独立仲裁条款[5]：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请（仲裁机构准确的名称）按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”
以上条款包括单一解决方式、并行机制及多种组合方式。针对于多种组合方式，为了避免流程过多成为一方恶意拖延时间的工具，每种解决方式都做出了时间限定。如果当事人合意可以顺延，否则任一方均有权启动下一步骤。
综上，希望本文可以为企业设计纠纷解决方式，以及解决纠纷时提供多元化解决纠纷的思路，化解纠纷，大事化小小事化了。
注释及参考资料·上下滑动查看
[1] 1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上正式签署,我国1987年1月22日加入，4月22日起对我国生效。
[2] 仲裁以有无机构管理分为两类，一类无机构管理为临时仲裁，有仲裁机构参与整个仲裁的管理成为机构仲裁。
[3]由法院按照法律文书的规定，强制被申请执行人完成指定的行为。
[4] 本款项下的纠纷解决条款来源于美国仲裁协会/国际争议解决中心争议条款起草指南，国际争议解决中心ICDR为美国仲裁协会的分支机构，为跨境商事争议提供争议解决服务。网址：www.icdr.org
[5] 该条款援引中国广州仲裁委员会示范仲裁条款https://www.gzac.orgl，中国广州仲裁委员会受理各类国内及国际商事争议。买卖合同纠纷、借款合同纠纷、合伙合作纠纷、建设工程合同纠纷、房地产开发纠纷、房屋买卖纠纷、租赁纠纷、融资纠纷、承揽纠纷、融资租赁纠纷、承揽合同纠纷、技术合同纠纷、金融证券纠纷、保险合同纠纷、保管合同纠纷等。
文|陆薇 广东广悦律师事务所
广州市优化营商环境专业律师智库成员